案  例

2013年5月，黄某与甲公司签订 《商品房买卖合同》（以下简称“A合同”），约定甲公司将某小区二期30号楼一层共计2390平方米的营业房（以下简称“案涉房屋”）出售给黄某，售价480万元。双方为提高银行贷款额度，于同年６月8日又签订了一份《商品房买卖合同》（以下简称“B合同”），约定案涉房屋售价为750万元。同年6月12日，双方持B合同办理了预购商品房预告登记（以下简称“案涉预告登记”）。次日，黄某以B合同作为主债权合同向丙银行贷款300万元并办理了抵押权预告登记。

2016年10月，甲公司因拖欠施工单位乙公司工程款被诉诸人民法院。为确保债权执行，乙公司申请查封了案涉房屋。黄某得知后，提出执行异议。执行法院审查后，裁定中止案涉房屋执行。乙公司遂以预告登记作为债权登记不能对抗司法执行为由，提起执行异议之诉。一审法院认为，案涉房屋已完成交易并办理预告登记，虽然案涉预告登记通过虚假合同办理，但未依法否定其效力。遂判决驳回乙公司诉讼请求。乙公司不服，提起上诉。二审法院经审理后作出×（2020）×民终318号民事判决 （以下简称 “318号判决”），驳回上诉，维持原判。

随后，乙公司又以甲公司与黄某恶意串通、伪造虚假的B合同为由，向人民法院提起确认B合同无效之诉。人民法院一审认为，双方订立B合同的真实目的是申请银行贷款，基于虚假意思表示而订立，应属无效。随后判决，黄某与甲公司订立的B合同无效。黄某不服，以双方存在真实商品房买卖合同关系且已实际履行为由，提起上诉。人民法院二审认为，双方签订B合同的根本目的是办理预告登记和融资，B合同既不能真实体现双方意思表示和交易意图，也不属于A合同的变更情形，且并未实际履行，应为无效。但双方签订的A合同系真实意思表示，乙公司能否撤销案涉预告登记或凭借A合同对案涉预告登记予以变更，需向登记机构提出申请后依法处理。随后，二审法院判决驳回上诉，维持原判。黄某不服，申请再审。再审法院裁定驳回其再审申请。

2020年6月，乙公司根据上述判决，申请登记机构撤销案涉预告登记行为，登记机构口头拒绝。乙公司遂向人民法院提起行政诉讼，请求确认案涉预告登记行为违法并予以撤销。人民法院一审认为，乙公司仅对甲公司享有债权，案涉预告登记行为并不必然损害其债权，且乙公司既不是案涉预告登记行为相对人，也不是利害关系人，不具备提起行政诉讼的原告主体资格。随后，法院裁定驳回乙公司的起诉。乙公司不服，提起上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2021年3月，乙公司又针对人民法院执行异议之诉二审的318号判决申请再审。

疑  惑

1.在不动产买卖合同确认无效后，不动产登记机构能否撤销据此设立的预告登记？

2.不动产抵押权预告登记权利人能否对抵押财产享有优先受偿权？

问题解惑

我国法律和司法解释中规定了预告登记无效的情形。据 《民法典》第221条的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》进一步将上述法律条文中“债权消灭”的情形解释为“预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的”。《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》中规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除等导致债权消灭的，预告登记权利人放弃预告登记的，以及法律、行政法规规定的其他情形下，当事人可以申请注销预告登记。

根据上述规定，不动产买卖协议被认定无效或被撤销是债权消灭的主要情形之一，能够导致预告登记无效，可产生撤销预告登记行为或注销预告登记的法律后果。但是，“债权消灭”、“能够进行不动产登记”以及“预告登记失效”等规定，需要在法律上作出明确界定后才可作为不动产登记的直接依据。实践中，房地产开发商、购房人、抵押权人显然无权界定，登记机构也没有相应职责和能力作出判定，通常应由司法机关的生效法律文书来认定。从司法实践看，对预告登记无效的认定采取了从严原则，不仅要对导致债权消灭的“合同无效、被撤销”等情形和当事人间的债权关系进行实质审查，而且对“能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”的情形，也要求事实上具备登记条件且权利人明确知晓。

从不动产登记程序看，“撤销登记行为”主要体现在行政诉讼和行政复议程序中纠正错误登记行为方面，登记机构主动依职权或依申请撤销登记行为的程序在统一登记后的国家层面制度规范中并没有规定。而在注销预告登记方面，现行制度仅规定了依当事人申请撤销，未规定依第三人申请和登记机构依职权注销的程序。因此，不动产买卖合同确认无效后，在未依法认定债权消灭和预告登记失效前，不能直接得出撤销预告登记行为或注销预告登记的结论（当事人按要求申请注销登记除外）。

本案中，虽然据以办理案涉预告登记的B合同已被法院确认无效，但是，无论是撤销案涉登记的行政诉讼一、二审法院，还是执行异议民事诉讼的一、二审和再审法院，均未支持乙公司的主张，而是从程序上或债权关系实体审查方面将其予以驳回。

本案涉及的另一问题是，丙银行在抵押权预告登记未转为抵押权登记的情况下，能否对案涉房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。这曾是司法裁判实践中争议较大的问题。2020年12月最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对此问题作出了明确规定。其中第52条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该司法解释确立了有条件认定抵押权预告登记权利人优先受偿权的裁判规则。

本案再审法院经审理认为，虽然生效判决确认用于办理预告登记的B合同无效，但并未确认A合同无效。黄某与甲公司实际履行的也是A合同，双方的债权并未消灭，乙公司未提供证据证明案涉房屋的预告登记已失效，案涉房屋仍预告登记在黄某名下，黄某已向甲公司支付全部购房款。据此，一审判决认定黄某对案涉房屋享有的权益足以排除强制执行，二审判决对此予以维持并无不当。2021年7月，再审法院裁定驳回乙公司的再审申请。

预告登记制度建立的本意是保障债权实现，从制度建设和司法实践来看，按照立法本身的目的来细化规范和完善是大的趋势。但是，实践中将其作为行政管理的附属物，用来作为处理闲置低效用地、规避未达投资强度禁止转让等法律规定的做法，显然是歪曲了制度本意，尤其在高层级文件中的类似规定值得反思。